Wat zijn erfrechtelijk de voorzieningen voor uw  kind met een verstandelijke beperking ?
In de praktijk speelt regelmatig de vraag wat je als ouder met een  kind met een verstandelijke beperking, hierna verder te noemen: "het kind",  moet regelen voor je erfenis ?
Dat speelt tegen de achtergrond van de vrees van de ouder dat alles wat hij nalaat door dat kind voor zijn verzorging gebruikt moet worden en daarmee binnen de kortste keren op is. Tenslotte leven we vandaag in de wereld van een terugtredende overheid en overheidsondersteuning.
Daarom behandel ik in dit artikel twee vragen:
Wat kan ik als ouder doen om mijn nagelaten vermogen zoveel mogelijk in tact te kunnen laten ten behoeve van mijn andere kinderen ?
En wat kan ik doen als ik maar 1 kind heb en wel een kind met zo'n beperking ? En wat gebeurt er dan met het huis ? En wie gaat er dan voor mijn kind zorgen ?
In onderstaand artikel zal ik aangeven wat hierover te zeggen is.
Ik begin met een korte uitleg van het nederlandse erfrecht. Als je als ouder getrouwd bent en je hebt niets geregeld is de wet van toepassing. Deze bepaalt dat bij overlijden van een ouder alles naar de andere ouder gaat. Het kind krijgt een vordering ter grootte van zijn erfdeel op deze ouder. En die vordering is pas opeisbaar bij diens overlijden.
Is er sprake van een overlijden van de 2e ouder, dan erft het kind alles, als dit het enig kind is, anders de kinderen gezamenlijk, samen en voor gelijke delen.
Is er sprake van samenlevende ouders en er is niets geregeld dan erven de kinderen alles van de overleden ouder.
Vaak is bij een meerderjarig kind al sprake van een meerderjarigenbewind o.g.v. art. 1:431 BW. Deze bewindvoerder beheert onder toezicht van de kantonrechter dan het vermogen van het kind en vertegenwoordigt het kind. Is daarvan geen sprake dan heeft het kind onbeperkt de beschikking over de erfenis. Wil de ouder dit niet, maar wil hij ook niet al tijdens leven dit meerderjarigenbewind, dan kan hij in zijn testament een testamentair bewind over de erfenis instellen. Als reden hiervoor geeft hij daarin aan dat het kind verstandelijk niet in staat is om zelf beslissingen aangaande de besteding van de erfenis te nemen.  Is een kind nog minderjarig dan zijn de ouders van rechtswege de bewindvoerder over het vermogen van het kind. In alle situaties blijft het geërfde vermogen nog steeds eigen vermogen, van het kind en daarmee vatbaar voor verhaal voor de kosten van verzorging.
En daarmee kom ik op de vraag of er mogelijkheden bestaan om het nagelaten vermogen zoveel mogelijk aan de andere kinderen zonder beperking ten goede te laten komen en niet alleen aan de overheid. Want de praktijk wordt steeds meer dat dit kind zelf uit het eigen vermogen moet bijdragen aan de betaling van deze kosten.
Daarbij ga ik in het onderstaande voorbeeld eerst ervan uit dat het kind nog broers en zussen heeft. Later bespreek ik de situatie dat er maar 1 kind is.
Wat zijn dan de mogelijkheden ? 
Deze lopen allemaal via een testament:
a.   het  kind wordt onterfd;
b. het gedeelte van de nalatenschap dat de andere kinderen dan meer krijgen wordt een van hun overig vermogen afgescheiden vermogen. Dit wordt zo beschreven in een op te stellen testament en we noemen dit een "fonds".
c. aan het kind wordt het vruchtgebruik van het fonds gelegateerd;of
d. aan de andere kinderen wordt de last opgelegd om uit het fonds ten behoeve van hun  broer of zuster uitgaven te doen voorzover het eigen inkomen en vermogen van dat kind niet toereikend is. Dit als aanvulling op de WAO- of WAJONG-uitkering van het  kind;
e. het fonds wordt onder bewind gesteld van een van de kinderen. 
f. de rechten en aanspraken van het kind worden onder bewind gesteld. Deze testamentaire bewindvoerder is dezelfde als de testamentaire bewindvoerder van het fonds. 
Doel van het testament
Het testament dient dan een driedelig doel:
a. door het vruchtgebruik wordt voorkomen dat bij overlijden van he kind (dat vaak, erfrechtelijk gezien, geen partner en/of kinderen zal hebben) vermogen naar broers en zusters vererft. Dit bespaart erfbelasting. 
b. het zou wellicht nog eens kunnen gebeuren dat de AWBZ zodanig wordt gewijzigd dat het kind meer van zijn eigen vermogen moet “opeten” alvorens de overheid financieel bijspringt om de kosten van zijn verpleging en verzorging te voldoen. Door het kind het vruchtgebruik van het fonds te geven wordt voorkomen dat het fonds tot diens eigen vermogen behoort. Alleen de hem als vruchtgebruiker toekomende inkomsten uit het fonds hebben eventueel invloed op de hoogte van zijn eigen bijdrage;
c. het kind wordt niet “vergeten”. Voor sommige ouders is het psychologisch moeilijk hun kind, dat toch al zoveel tekort komt, te onterven. Doordat in het testament een uitgebreide regeling ten behoeve van het kind wordt getroffen, wordt die psychologische drempel geslecht.
Legitieme ?
A. Vorm
Zoals bekend bestaat de legitieme, een door de wet verplicht gesteld wettelijk erfdeel voor het kind, sinds 2003, de start van het nieuwe erfrecht, uitsluitend in de vorm van een vordering ter waarde van dat erfdeel. Als dus namens het kind een beroep op diens legitieme wordt gedaan, wordt deze geen mede-erfgenaam. De afwikkeling van de nalatenschap kan dan eenvoudiger plaatsvinden omdat voor bijvoorbeeld de verkoop/levering van een onroerende zaak geen machtiging van de Kantonrechter nodig is. Ook voor de verdeling is diens goedkeuring niet nodig omdat het kind geen deelgenoot is en diens medewerking evenmin vereist is (zie art. 3:183 BW). De erfgenamen oftewel de andere kinderen kunnen deze zelf afwikkelen overeenkomstig de wensen van de ouder.
B. Omvang
De legitieme bedraagt sinds 2003 de helft van het erfdeel bij versterf. Een voorbeeld: Heeft het kind een broer en een zus en nog maar één ouder, dan erven die kinderen bij overlijden van die ouder volgens de wet een erfdeel bij versterf, groot 1/3 deel van de nalatenschap. De legitieme is dan dus 1/6 deel en gelijk aan een vordering ter grootte van de halve waarde van dat erfdeel van 1/3. Het is geen aandeel in de goederen. 
De vraag is nu wat de waarde van het vruchtgebruik is. Volgens de fiscale praktijk is deze waarde lager dan die 50% is als het kind 65 jaar of ouder is (bij 65 jaar bedraagt de waarde dan 8 x 6 = 48% volgens de gebruikte tabellen voor de erfbelasting). De ouder zal dan toch ook meestal al tenminste 85 jaar zijn. De meeste mensen halen die leeftijd niet. Bovendien heeft het kind vaak een kortere levensverwachting.
Kortom: De kans dat de waarde van het vruchtgebruik lager is dan 50% van de waarde van het volledige erfdeel van 1/3 is zodoende  klein.
Wat de waarde betreft zal het vruchtgebruik dus in het algemeen niet tot een tekort op de legitieme leiden. En daarmee komt een beroep op de legitieme meestal niet voor, zodat een ouder niet bang hoeft te zijn dat dat stuk van de erfenis eigen vermogen van het kind gaat vormen en zo gebruikt kan worden voor snel opgaat aan de kosten van verzorging.
Bewind en mentor
Zoals hiervoor vermeld worden zowel de rechten en aanspraken van het kind als het fonds onder bewind gesteld.
Wat betekent "bewind" ? Vaak zie ik dat een meerderjarig kind al een bewindvoerder kent. Deze persoon wordt door de kantonrechter benoemd uit de kring van personen die dicht bij het kind staan. Is het kind nog minderjarig dan zijn er de ouders die automatisch deze taak vervullen. Zijn beide ouders er  niet meer of zijn er bijzondere omstandigheden dan wordt  een voogd benoemd. Deze is dan opvoeder, verzorger en ook bewindvoerder. Wordt het kind meerderjarig dan zit zijn taak erop en kan de meerderjarigebewindvoerder zijn rol als vermogensbeheerder overnemen. Daarnaast kan dan een mentor optreden. Deze persoon is te vergelijken met een adviseur en begeleider in persoonlijke zaken zoals bijvoorbeeld het organiseren van de dagelijkse gang van zaken. Denk daarbij aan het uitzoeken van de juiste woning of het helpen in dagelijkse keuzes van bijvoorbeeld kleding en andere spullen, het kopen van een toegangskaartje etc... 
Enkele opmerkingen over het bewind:
1. Omdat het bewind op het fonds rust is het niet mogelijk, dat privé-schulden van de gerechtigde tot het fonds, lees hier: de andere kinderen, op het fondsvermogen worden verhaald. Dat biedt een bescherming voor het kind. 
2. Als op het vermogen van het kind al een meerderjarigenbewind zit, heeft dat dan invloed op het testamentaire bewind over het fonds ? Dit probleem speelt feitelijk natuurlijk alleen als de testamentair bewindvoerder een ander is dan de bewindvoerder krachtens boek 1 BW. ? Dan heeft de testamentair bewindvoerder  de sterkste positie. Wel zal de testamentaire bewindvoerder dan aan de andere bewindvoerder rekening en verantwoording moeten afleggen. Daarom is het verstandiger dat beide bewindvoerders dezelfde persoon zijn.
3. Om mogelijke discussies over de bestemming van de opbrengsten (behoren die tot het vruchtgebruik of niet ?) te voorkomen zou ik het fonds in zijn totaliteit (dus zowel de zgn. blote eigendom als het vruchtgebruik onder bewind stellen en één en dezelfde persoon tot bewindvoerder benoemen en daarnaast het vruchtgebruik helder omschrijven;
4. De Kantonrechter moet de testamentaire bewindvoerder machtigen om het testament uit te voeren conform de wens van de erflater. Doet de rechter dat niet dan zal deze bewindvoerder namens het kind zijn erfenis moeten verwerpen. De Kantonrechter kijkt bij het al dan niet verlenen van de machtiging daarbij naar het belang van het kind. 
Aantasting bewind en machtiging van de Kantonrechter
1. Hier komt wat betreft het bewind op de rechten en aanspraken van het kind art. 4:75 BW om de hoek kijken.
Dit artikel bepaalt in lid 1:
"De waarde van hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht onder bewind kan verkrijgen, komt ook bij verwerping in mindering op zijn legitieme portie, indien het bewind is ingesteld op de in de uiterste wil vermelde grond: a. dat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien.”
Het zal duidelijk zijn dat het kind niet in staat is in het beheer te voorzien.
Mits deze clausule dus maar in het testament is opgenomen heeft het geen zin te verwerpen omdat het kind dan zeer waarschijnlijk niets meer krijgt en dat is niet in het belang van het kind en aldus niet de bedoeling van de Kantonrechter. 
E. Machtiging kantonrechter
Heeft de bewindvoerder, als hij het vruchtgebruik namens het kind accepteert, de machtiging van de Kantonrechter nodig?
Art. 4:169 BW bepaalt in dit verband dat de bewindvoerder met toestemming van de rechthebbende andere dan beheershandelingen mag verrichten. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat als de toestemming niet wordt verleend (en dat zal zich hier voordoen omdat het kind niet bij machte is de toestemming te verlenen) de Kantonrechter de toestemming desgewenst door zijn machtiging kan vervangen. De Kantonrechter kan de machtiging verlenen onder zodanige voorwaarden als hij geraden acht.
Naar mijn mening hangt het af van de reden waarom een beroep op de legitieme wordt gedaan. De Kantonrechter zal van de bewindvoerder hooguit eisen dat hij een beroep doet op de legitieme in verband met het legaat van vruchtgebruik. De waarde van het vruchtgebruik moet in dat geval lager zijn dan waarde van de legitieme, anders is er geen sprake van een schending daarvan. Hiervan is niet snel sprake zoals ik hiervoor aangegeven heb.
Een beroep op de legitieme in verband met aantasting van het bewind is niet in het belang van het kind en zal de Kantonrechter daarom niet honoreren.
Afwikkelingsbewindvoerder
Indien er meerdere andere kinderen zijn en u wilt niet dat zij onenigheid hebben over welke goederen en waarden van de erfenis onder het legaat van vruchtgebruik vallen, dan kunt u een van de kinderen in uw testament tot afwikkelingsbewindvoerder benoemen. Dit kind kan dan zelfstandig de nalatenschap verdelen overeenkomstig ieders deel en ook bepalen welke goederen en waarden van de erfenis onder het legaat van vruchtgebruik vallen.
Nog iets over meerderjarigenbewind en curatele
Ondercuratelestelling gaat verder dan bewind. De onder bewind gestelde kan nog zelfstandig contracten aangaan en transacties verrichten. Iemand die onder curatele staat,  is handelingsonbekwaam. Dit betekent dat hij zonder toestemming van de curator geen rechtshandelingen kan verrichten die niet kunnen worden teruggedraaid. Bijvoorbeeld het kopen van een huis of het sluiten van een huurcontract of het kopen van een fiets.
Wie onder bewind staat, blijft handelingsbekwaam. Hij mag dus nog wel zelfstandig rechtshandelingen verrichten. Hij kan dus wel zelfstandig transacties aangaan. Deze kunnen echter niet op het onder bewind gestelde vermogen verhaald worden. 
Krachtens een nieuwe wet kunnen dergelijke schulden m.i.v. 1 januari 2014  zelfs bij het einde van het bewind hierop niet verhaald worden. Er komt bovendien een openbaar register waarin aangetekend wie onder bewind of curatele staan en waarover het bewind zich uitstrekt. Derden kunnen zo zien, voordat zij een transactie aangaan, of iemand onder bewind of curatele staat.
Is het nodig om een stap verder te gaan en een curator over het kind te laten benoemen door de rechter ?
In 2013 speelde een rechtszaak, waarin een ouder de rechter verzocht haar kind onder curatele te plaatsen. De rechter wees dit verzoek af, omdat hij vond dat bewindvoerder en mentor voldoende waarborgden dat haar kind geen onverstandige dingen ging doen. Een derde zou  tegenover de ouders of bewindvoerder geen nakoming van de transactie kunnen eisen, omdat hij bij zo'n kind al had moeten beseffen dat het niet tot een dergelijke transactie in staat was.
Voor zowel curatele als bewind bestaan openbare voor derden te raadplegen registers, zodat zij, voordat zij een transactie aangaan kunnen zien of iemand onder bewind of curatele staat.
Vanaf 1 januari 2014 heeft de rechthebbende, nadat publicatie van het beschermingsbewind in het openbaar register is opgenomen, aldus  een zeer vergaande bescherming, die bijna net zo ver gaat als de handelingsonbekwaamheid die het gevolg is van een ondercuratelestelling. Het is dan ook terecht dat de rechter hier besloten heeft dat het kind door bewind voldoende wordt beschermd  zodat verdere inbreuken op zijn bevoegdheden om deel te nemen aan het rechtsverkeer niet meer nodig zijn.
En wat kan ik doen als ik maar 1 kind heb en wel een kind met zo'n beperking ? En wat gebeurt er dan met het huis ? En wie gaat er dan voor mijn kind zorgen ?
Om te beginnen wijs ik op hetgeen ik hiervoor over  het nederlandse erfrecht gezegd heb. 
Is er sprake van een overlijden van de 2e ouder, dan erft het kind alles, als dit het enig kind is.
Wat voor voorzieningen kun je dan als ouder treffen ? Je kunt dan geen andere kinderen als enige erfgenamen aanwijzen onder de last van een legaat van vruchtgebruik aan het kind in de vorm van een fonds met daarover een bewind door een broer of zus. 
Wat wel mogelijk is is om een ander tot erfgenaam te benoemen onder dezelfde lasten zoals hiervoor bij de andere kinderen beschreven zijn. Ook hier kan als sanctie in het testament opgenomen, dat bij niet-nakoming van de last het erfdeel van het kind alsnog aan het kind toevalt. Om dit daadwerkelijk na te gaan zou er nog een bewindvoerder over dit erfdeel benoemd kunnen worden, die hierop toeziet. 
De vraag is natuurlijk of een ouder een ander als erfgenaam wil aanwijzen. Indien hij het kind toch wil laten erven, als enige erfgenaam, komt dat vermogen bij het kind terecht. Dan is het vatbaar voor verhaal door de overheid in het kader van kosten voor de verzorging. Maar dan erft wel het eigen kind.
Verder zou de erfstelling ten gunste van het kind op dezelfde wijze vorm gegeven kunnen worden zoals hiervoor beschreven is. Ook is de aanwijzing van een testamentaire bewindvoerder daarvoor mogelijk. Dat zou dan die ander zijn. Ook is de wens op te nemen inzake een bewindvoerder voor het overige vermogen van het kind indien dat er is. En die ander kan ook nog mentor worden: Hij of zij kan voor het kind zorgen en alle voorzieningen erbij halen die daarvoor nodig zijn. De persoon die u in deze hoedanigheden aanwijst is voor u en uw kind natuurlijk een te vertrouwen persoon, vaak een goede vriend of vertrouwd familielid.
U kunt het kind dan uw huis nalaten en dit laten beheren door deze bewindvoerder en mentor. Vervolgens kunt u in uw testament nog een andere erfgenaam aanwijzen, indien het kind zou zijn overleden en er zou nog iets van uw nalatenschap over zijn. Dit noemen we een tweetrapsmaking.
Slotconclusie: Er zijn mogelijkheden om uw kind verzorgd achter te laten zonder zijn erfdeel of uw hele nalatenschap te spenderen aan zijn of haar verzorging. Daarnaast zijn er personen in de hoedanigheid van bewindvoerder en mentor aan te wijzen in een testament die uw wensen tot verzorging en opvang kunnen begeleiden dan wel  uitvoeren.
 
Mr. Karel J.M. Schretlen, notaris te Geldrop-Mierlo

Taalkeuze

Artikelen

Exoneratie

De informatie op deze website en in aan deze website gekoppelde artikelen is zorgvuldig samengesteld. Schretlen Notaris is echter niet verantwoordelijk en wijst iedere aansprakelijkheid af voor en/of in verband met alle gevolgen en/of schade van een eigenmachtige toepassing op basis van de inhoud hiervan.