De Flex B.V. vanaf 1 oktober 2012 op hoofdlijnen

Tot 1 oktober 2012 was de B.V. onderworpen aan een groot aantal dwingend wettelijke regels. Daarna is het de ondernemer die in de statuten aangeeft hoe hij het wil hebben. Ook de samenwerking kan daarin op maat beschreven worden.

Het is reuze gemakkelijk geworden om een B.V. op te richten. Een vennootschapskapitaal van 0,01 euro volstaat. Er komt geen bank of accountant meer aan te pas.

De B.V. als samenwerkingsvorm doet zo de coöperatie vergeten.

En toch nog de voordelen van een rechtspersoon, die zelfstandig in het handelsverkeer optreedt en bescherming biedt tegen bedrijfsrisico's ? Jazeker, hoewel er een aantal remmen ingebouwd zijn om ervoor te zorgen dat niet alles kan.

Al vele jaren is er kritiek op het Nederlandse vennootschapsrecht. Een van de kritiekpunten is dat het vennootschapsrecht ten aanzien van de BV te rigide is. Concurrenten zijn de Engelse Ltd en de coöperatie. Er is behoefte aan meer flexibiliteit en vereenvoudiging. Dit heeft geresulteerd in de flex-BV, in werking vanaf 1 oktober 2012.

Deze nieuwe regeling geldt voor alle BV's, ook voor de bestaande.

Maar eerst: Wat blijft onder meer hetzelfde ?

Enkele hoofdpunten:

Aandeelhouders zijn niet met hun privé-vermogen aansprakelijk voor de BV ;

Voor winstverdeling blijft altijd een besluit van de algemene vergadering nodig.

De belangrijkste veranderingen beknopt op een rijtje:

Er is minder dwingend recht. Omdat er veel minder wettelijk voorgeschreven wordt kan er veel meer zelf geregeld worden. De statuten kunnen naar eigen wens ingericht worden. De statuten zijn snel te wijzigen. De procedures zijn korter. En de zeggenschap kan op maat verdeeld worden.

Achteraf, niet vooraf zoals tot 1 oktober, wordt in een aantal situaties beoordeeld of er sprake is van een handelen in strijd met het vennootschappelijke belang of dat de schuldeisers hierdoor benadeeld worden.

Voor het oprichten van een BV is geen startkapitaal van € 18.000,-- meer nodig. Een kapitaal van 1 aandeel van € 0,01 is voldoende. Dit betekent dat er nog minder eigen vermogen in de BV zit ( € 18.000,-- was al niet zo veel). Dat houdt ook in dat er eenmalig meer winst uit de "oude" BV uitgekeerd kan worden.

Het aandelenkapitaal is het enige risicodragend kapitaal. (Samen met de gebonden reserves, die ik hier buiten beschouwing laat). Deze zeer beperkte verhaalsmogelijkheid voor een schuldeiser op de BV wordt door de wetgever gecompenseerd door het achteraf toetsen.

Aandelen

Nu is het mogelijk om aandelen met flexibel stemrecht, maar ook zonder stemrecht te creëren. Daarnaast is er grote vrijheid om de stemverhoudingen naar eigen wens in te richten. Bijv. een bepaald pakket aandelen kent 2 of meer stemmen per aandeel.

Waarvoor kan dit van belang zijn ? Enkele voorbeelden:

In een joint venture bij bepaalde aandeelhouders ten aanzien van bepaalde bedrijfsonderdelen;

Of voor de familievennootschap voor de verschillende staken van kinderen van de diverse broers/ondernemers met het oog op bepaalde onderwerpen of bedrijfsonderdelen;

Behoefte aan werknemersparticipatie, externe kredietverschaffing en bij familieopvolging;

Behoefte aan kapitaalinjectie zonder de stemverhoudingen te wijzigen. Het gaat dan alleen om de financiële kanten v.h. aandeelhouderschap;

Of: Oprichter wil nog wel beslissen (=stemrecht), maar in het kader van de bedrijfsopvolging geen winstaandeel meer.

Omgekeerd kan een aandeel uitgesloten zijn van het recht om in de winst te delen. Dan is er altijd nog het stemrecht.

Beide rechten van een aandeelhouder afnemen, zowel winst- als stemrecht, kan niet.

Statutair zijn aan aandelen nu allerlei rechten en verplichtingen te koppelen.

Tot 1 oktober ging dit vooral via een aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandelenhouders buiten de statuten om.

Wat voor soort afspraken zijn in een aandeelhoudersovereenkomst mogelijk ?

Eigenlijk alles, mits het niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. Deze afspraken zijn nu meestal in de statuten vast te leggen: Bijvoorbeeld wie de meeste zeggenschap of het grootste winstaandeel ontvangt; of aan een aandeel uitsluitend een winstrecht en geen stemrecht gekoppeld is of het omgekeerde daarvan.

Wie, hoeveel en wanneer gaat investeren ? Enzovoorts.

Statutaire regelingen hebben goederenrechtelijke werking. Dat wil zeggen: Kan men statutair niet overdragen dan is de overdracht, die dan in strijd met de statuten gedaan wordt, nietig oftewel hij heeft nooit plaatsgevonden. Bij een overeenkomst is er alleen wanprestatie. Dat wil zeggen: De overdracht is wel rechtsgeldig en ook gedaan. De overdrager is de overeenkomst alleen niet nagekomen en daardoor aansprakelijk tegenover de overige contractanten. Daarmee wordt de overdracht echter niet teruggedraaid en dat is dus heel vervelend.

Een andere verandering is dat het niet naleven van dergelijke statutaire verplichtingen nu vennootschappelijke sancties kan hebben, zoals bijv. opschorting van het stemrecht.

Een voorbeeld ter verduidelijking. Met toepassing van artikel 2:192 BW kan worden overeengekomen dat een (toekomstige) aandeelhouder verplicht is partij te zijn bij een overeenkomst. En omgekeerd: In de statuten kan worden bepaald dat het niet langer partij zijn bij deze overeenkomst tot gevolg heeft dat die aandeelhouder verplicht is zijn aandelen aan te bieden aan de overige aandeelhouders of geen stemrecht meer heeft.

In de statuten kan overigens ook verwezen worden naar de aandeelhoudersovereenkomst en opgenomen worden dat bij niet-nakomen hiervan op essentiële punten het stemrecht opgeschort wordt. Dit betekent dat de betreffende aandeelhouder niet meer deelneemt aan de besluitvorming. Of, een andere sanctie, dat het winstrecht opgeschort wordt.

In de statuten kan zijn opgenomen dat het stemrecht, recht op uitkeringen of vergaderrecht wordt opgeschort zolang de aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet.

Bijvoorbeeld: Het stemrecht wordt opgeschort als een aandeelhouder bepaalde producten of diensten niet meer aan de BV levert.

De keerzijde is dat statuten wel openbaar zijn en dus door derden ingezien kunnen worden.

Het is bijvoorbeeld ook mogelijk om bepaalde eisen te stellen aan de toetreding van (nieuwe) aandeelhouders. In de statuten kan bijvoorbeeld beschreven worden dat een aandeelhouder partij bij de aandeelhoudersovereenkomst moet zijn. Toekomstige aandeelhouders worden dan automatisch aan deze afspraken in de statuten gebonden. Of het hebben van bepaalde ervaring of een bepaalde deelname in het kapitaal.

En de sanctie kan dan weer zijn: dat de aandeelhouder bij bijv. verlies van deze kwaliteit zijn aandelen aan medeaandeelhouders moet overdragen of geen stemrecht meer heeft.

Ook hier hebben de statuten het voordeel, in vergelijking met de overeenkomst, dat deze direct, zonder tussenkomst van de rechter, afgedwongen kunnen worden.

Een BV = besloten vennootschap

Een BV is een besloten vennootschap. Dat hield tot 1 oktober in, dat de aandelen verplicht aangeboden worden aan de medeaandeelhouder als de aandeelhouder van zijn aandelen af wilde en wilde verkopen. Dit is de bekende blokkeringsregeling. Nu kan daarvan, al dan niet tijdelijk, afgezien worden. Of dat inderdaad gebeurt is een tweede, omdat je anders geen besloten vennootschap meer hebt. Niettemin, de mogelijkheid bestaat nu wel om in statuten op te nemen dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn, onbeperkt of uitsluitend aan bijvoorbeeld personen die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen.

Rol van het bestuur

Het bestuur krijgt andere rollen;

Bestuur moet nu instructies van AV (=algemene vergadering van aandeelhouders van de BV) opvolgen. Bijv. de sluiting van een filiaal. Alleen bij strijd met het belang van de vennootschap kan het bestuur dit blokkeren. Dit is voor haar altijd een dilemma, omdat zij ook door de AV benoemd of ontslagen kan worden (Opslag of ontslag door AV).

Winstuitkering

Goedkeuring door het bestuur van een besluit van AV tot winstuitkering vereist.

Het bestuur moet beoordelen of een winstuitkering, kapitaalvermindering, inkoop van aandelen en al dan niet storting op aandelen met het oog op het belang van de vennootschap kan plaatsvinden.

Zolang de goedkeuring er niet is, kan geen winst uitgekeerd worden. ( Dit geldt dus ook voor bestaande BV's). Hiervoor geldt een interne aansprakelijkheid: De vennootschap kan de bestuurder aansprakelijk stellen. Doch ook een externe aansprakelijkheid, zoals hierna vermeld.

Notabene: Onder bestuurder wordt ook begrepen degene die het beleid van de BV (mede) bepaalt of bepaald heeft alsof hij bestuurder was. (Hierop is een uitzondering voor de bewindvoerder).

Zo moet het bestuur een besluit van de AV tot uitkering van de winst eerst goedkeuren (Opslag of ontslag door AV-dilemma). Dit hoeft niet via een formeel bestuursbesluit. De feitelijke uitkering van het dividend omvat deze goedkeuring.

Goedkeuring kan alleen gegeven worden als:

1e Voldaan is aan de sinds 1 oktober resterende minimumkapitaal eis: Dus geen schending van het statutair voorgeschreven kapitaal van de BV ( van bijvoorbeeld slechts € 1,00) en van de gebonden reserves. Het bestuur moet deze vermogenstoets doen. Dit geldt ook voor de "automatische" winstuitkering aan preferente aandelen. Wordt dit verplicht vermogen geschonden dan is het besluit nietig.

2e Vindt het bestuur de uitkering veel te riskant, of moet zij dit redelijkerwijs vinden, voor het voortbestaan van de onderneming, dan weigert zij de goedkeuring te geven. In de praktijk zal het erop neerkomen dat het bestuur dit alleen kan weigeren bij betalingsonmacht van de vennootschap. Liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit is hierbij van belang. Voor het berekenen kan aangesloten worden bij quick ratio en operationele kasstroom. Deze blijven echter allemaal slechts indicatoren.

Dit alles vereist een materiele beoordeling van de financiële positie, zoals nu ook al het geval is bij belangrijke financiële besluiten. "Redelijkerwijs" betekent een redelijke periode na de uitkering, in de regel 1 jaar na de uitkering.

De AV kan een bestuur, dat weigert, ontslaan (op- of ontslag). Vanwege de reputatie van de onderneming zal de AV hiermee terughoudend omgaan.

Voorbeeld: Bestuur maakt te rooskleurige jaarcijfers en geeft goedkeuring; of bijv. goedkeuring wordt gegeven ondanks ingebrekestelling van de BV als schuldenaar door een schuldeiser.

Aansprakelijkheid is er in alle gevallen tot maximaal het tekort, dat door deze verkrijging ontstaan is, vermeerderd met rente. Daarbij moet het gaan om ernstige verwijtbaarheid.

Een bestuurder kan daar alleen onderuit komen als hij aantoont dat hij dit onmogelijk kon voorzien of dat hij daar zelfs tegen in gegaan is, maar door de meerderheid overstemd is (disculpatiemogelijkheid).

De inschakeling van een deskundige door het bestuur om die materiele beoordeling te geven is niet verplicht.

Wanneer geeft het bestuur deze goedkeuring ? Ten tijde van de uitkering van het dividend. Dat betekent maanden na de vaststelling van de jaarrekening. Dan moeten dus ook de kasstromen sindsdien en in de toekomst beoordeeld worden.

Indien sprake is van betalingsonmacht van de BV door de uitkering kan de AV ook nog gesommeerd worden om de winstuitkering in de onderneming terug te storten. Ook hier weer: Dit hoeft niet, ingeval de aandeelhouder wist noch behoorde te weten dat de BV door de uitkering in voormelde moeilijkheden zou komen.

Daarnaast kan de bestuurder terugbetaling vorderen van de aandeelhouder die ten tijde van de uitkering niet te goeder trouw was en dus wist dat de BV de uitkering financieel niet aankon.

Inkoop van eigen aandelen en certificaten

De BV mag nu nagenoeg onbeperkt eigen aandelen inkopen. Inkopen betekent dat de BV aandelen van de aandeelhouder koopt en deze zelf gaat houden. Het komt er dus op neer dat de aandeelhouder zijn aandelen te gelde maakt. Ook hieraan moet het bestuur voormelde goedkeuring geven.

Zo kan vermogen belastingvrij uit de vennootschap gehaald worden.

U kunt op deze wijze bijvoorbeeld ook uw spaargeld in kapitaal omzetten en dit later weer gemakkelijk uit de BV halen. Dan valt het niet meer in de vermogensbelasting van Box III IB van 1,2 % doch in de lagere vennootschapsbelasting over het rendement daarover.

BESCHERMING VAN MINDERHEIDSAANDEELHOUDER

De minderheidsaandeelhouder wordt nu veel beter beschermd. Hij heeft het recht om al dan niet in te stemmen met besluiten die voor hem nadelig zijn of zijn rechtspositie veranderen. Indien hij het er niet mee eens is kan hij veelal schadeloosstelling van zijn mede-aandeelhouders ontvangen. Of heeft hij het recht zonder beperkingen zijn aandelen aan derden over te dragen of door zijn mede-aandeelhouders via schadeloosstelling uitgekocht te worden.

Onmiddellijke werking van de nieuwe regeling vanaf 1 oktober.

Wat is van belang om direct aan te pakken ?

Oude statutaire bepalingen die "in de weg staan" en niet meer wettelijk voorgeschreven zijn kunnen nu eenvoudig gewijzigd worden. Voorbeelden zijn bijvoorbeeld de oude bepalingen over de beperkte mogelijkheid tot inkoop van de eigen aandelen of het verbod inzake verlenen van steun aan een overname van de aandelen. In de statuten van vóór 1 oktober zijn deze bepalingen vaak opgenomen. Nu is dat allemaal wel toegestaan, doch zolang deze in de statuten staan blijven het beperkingen of verboden.

In de statuten dient nu een zgn. "vrije kring" te staan, indien dit gewenst is. Deze vrije kring is de kring van personen aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen, dus zonder de verplichting om deze eerst aan de mede-aandeelhouders aan te bieden. Bijvoorbeeld aan de echtgenoot of de kinderen in het kader van een bedrijfsopvolging.

Vóór 1 oktober stond deze mogelijkheid in de wet, nu niet meer.

Op welke punten dienen de statuten vanaf 1 oktober tegen het licht gehouden te worden ?

- In het algemeen: Ga na of de artikelen, waarnaar in de huidige statuten verwezen wordt, nog kloppen met de nieuwe nummering dan wel of de genoemde artikelen nog wel bestaan dan wel nog in de gewenste statuten thuis horen;

- Soms geldt voor bepaalde besluiten in de statuten een andere stemrechtregeling. Bijvoorbeeld voor een bepaald besluit heeft een aandeelhouder 2 stemmen op ieder aandeel. Dit kan nu niet meer. Art. 2:228 lid 4 BW bepaalt dat een statutaire afwijking van het algemene stemrechtstelsel geldt voor alle besluiten van AV. Dus in dat geval moeten de statuten ook aangepast worden, omdat anders niet duidelijk is welke stemrechtregeling geldt;

- Soms staat in een bestaande statutaire blokkeringsregeling geen vrije kring ( bloed- en aanverwanten, mede-aandeelhouder en vennootschap); nu geldt in beginsel verplichte aanbieding aan de mede-aandeelhouder en moeten afwijkingen daarvan, dus ook de vrije kring, uitdrukkelijk in de statuten opgenomen worden.

In het algemeen kunnen de statuten gescreend worden op bepalingen, die onnodig beperkend zijn:

- Zo staat er vaak de beperking inzake kapitaalvermindering in de bestaande statuten. Dat kan er allemaal uit, omdat deze wettelijke beperking niet meer bestaat.

- Statutaire steunverboden inzake financiering overname etc. opheffen. Anders is deze steun na 1 oktober nietig, terwijl deze wettelijk gezien, toegestaan is. En nietigheid heeft tot gevolg dat de transactie nietig is; de curator de koopsom kan opvorderen en allerlei schade zou kunnen verhalen op de ondernemer. Dus vóór de transactie de statuten aanpassen.

- Oproepingstermijn van de AV kan korter, naar 8 dagen; indien de statuten daarover niets vermelden is het al goed;

- Plaats van vergadering AV: Overal ter wereld is nu mogelijk.

Anders blijft het dezelfde plaats, tenzij alle vergadergerechtigden met een andere plaats hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen hiermee instemmen.

- Wijziging benoeming bestuurders ? Oftewel: Een bepaald pakket aandelen benoemt een bepaalde bestuurder ? Zo ja, dan de statuten aanpassen.

- Zijn er commissarissen, dan belet- en ontstentenisregeling opnemen.

Bij kleine statutenwijzigingen: Altijd in de gaten houden dat dan ook mogelijk een belet- en ontstentenisregeling voor de raad van commissarissen opgenomen moet worden; alsmede, dat aan de met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten statutair vergaderrechten toegekend ( voorzover dat al niet gedaan is) moeten worden.

Daarnaast zijn er enkele fiscale aspecten aan de flex-BV zoals bijvoorbeeld:

- Aandelen met louter stem- of winstrecht hebben mogelijk fiscale gevolgen;

- Ten aanzien van de fiscale eenheid: 95% van de stemrechten in de dochter is hiervoor vereist. Dus opletten bij het invoeren van stemrechtloze aandelen.

Wilt u meer informatie over de nieuwe regeling of een toetsing van uw bestaande statuten aan het nieuwe recht neemt u dan contact op met notaris mr. Karel J.M. Schretlen

Artikelen

Exoneratie

De informatie op deze website en in aan deze website gekoppelde artikelen is zorgvuldig samengesteld. Schretlen Notaris is echter niet verantwoordelijk en wijst iedere aansprakelijkheid af voor en/of in verband met alle gevolgen en/of schade van een eigenmachtige toepassing op basis van de inhoud hiervan.